三年前在西餐厅下班时摔伤导致伤残，19 岁的小伙阿荣错失了申请工伤认定的时限。阿荣所在的餐厅支付了医疗费后，并未赔偿其他费用。在被人社部门驳回工伤申请后，阿荣去年1 月起诉到法院维权，索赔医疗费、误工费、残疾赔偿金等合计 9 万余元。错过工伤认定能不能向雇主索赔?7月5日，市中级法院通报了该案的终审判决。

餐厅服务员摔伤残，一年后才申请工伤认定

阿荣1994年10月出生，在小榄镇大信新都汇某西餐厅做服务员，月平均工资2300元。2014年6月22日晚上10点半，阿荣下班时在西餐厅厨房摔倒受伤。

阿荣受伤4天后才去当地医院住院治疗，19天后出院。2014年10月至2015年8月期间，他多次到医院继续治疗。治疗完毕后，阿荣向市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年11月23日，市人社局作出人不予受理决定书，认为阿荣的申请已经超过一年时限。

2015年12月16日，阿荣经司法鉴定所评定为十级伤残。这次意外使得阿荣受伤住院28天，医疗机构建议休息7个月。但是，西餐厅只支付了阿荣住院期间的医疗费用，拒绝支付误工费、残疾赔偿金及营养费等。2016年1月8日，阿荣诉至市第二法院，索赔92217元。

小伙错过工伤认定，能否通过诉讼维权?

阿荣将西餐厅和经营者张某告上法庭后，两被告并没有到庭应诉。市第二法院认为，阿荣提交了西餐厅的员工出入证以及认定工伤不予受理决定书等证据，证明了他与西餐厅之间存在劳动关系。

阿荣作为西餐厅员工在下班时在西餐厅厨房摔倒受伤，他申请工伤认定因超出一年时限而被不予受理，致使他在无法通过工伤保险待遇求偿的情况下，可以向雇主西餐厅及该餐厅的经营者张某以提供劳务者受害责任为由索赔。

不过，由于阿荣是不慎摔倒受伤，他自己也没有尽到应有的注意义务，法院一审酌定阿荣对自己受伤所造成的损失承担20%的责任，西餐厅、张某承担80%的责任。法院经审理认为，阿荣的损失合计91363.67元， 西餐厅、 张某应赔偿73090.94元。

企业不积极为员工维权，法院终审维持原判

该案一审判决后，西餐厅和张某才意识到不到庭应诉带来的风险，并向市中院提出上诉。“阿荣是在下班后由于自身原因摔伤的，并不是因工受伤。”西餐厅及张某的代理人称，阿荣摔伤时有许多目击者，他称在厨房摔伤属于虚假陈述。

市中院认为，西餐厅经一审法院合法传唤并没有出庭应诉，对此应承担相应的法律后果。法院结合阿荣提交的证据认定他在厨房摔伤并无不妥。

“既然阿荣要求西餐厅和张某承担提供劳务者受害责任，那根据谁主张谁举证的证据规则，阿荣应提供双方存在劳务关系的证据，以及因向西餐厅提供劳务而受伤的证据。”该代理人称。

市中院认为，西餐厅与阿荣之间构成劳动关系，依据《工伤保险条例》相关规定，发生事故伤害所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此，西餐厅作为用工单位有义务申请工伤认定，但西餐厅没有在规定的时间内申请工伤认定，导致阿荣无法通过工伤认定获得工伤保险待遇，西餐厅对此负有相应的责任。

虽然双方实际上是劳动关系，但在阿荣因没有在法定期间申请工伤认定而无法遵循工伤保险途径主张权利的情况下，依据 《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条的规定，阿荣可另行提起人身损害赔偿。因此，原审法院参照适用 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定处理并无不妥。

近日，市中院终审驳回上诉，维持原判。

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